基层问计丨烟火气和文明味兼顾 从一条美食街搬迁记看人城关系重塑
〔[32]〕《土地管理法实施条例》第23条第(二)项规定……涉及国有农用地的,不拟订征用土地方案……。
说温和一点,也是有宪法惯例而无宪政。就此而言,戴雪的论述表面上是法律和非法律规则的组合,实际上他的重点却在于严格意义上的法律。
……这三个国家机关的‘最高性质,只能在国家机关的层面上来理解,只能在宪法文本的层面上来理解。不得不说,这是一个大胆而有创见的思路,它不仅将传统宪法学不予考虑或不重视的问题纳入进来,如规范性宪章(党章)和宪法惯例,而且还颠覆了人们对中国宪法现实的认识:中国不是没有宪政,而是没有狭义的以实施宪法典为中心的宪政。[12]特别要指出的是,宪法惯例之为惯例,就是因为它具有宪法文本般的规范性和约束力,而不仅仅是一种实然状态的描述,当论者说出下列差别时,显然就等于承认此等惯例并非真正的宪法惯例:宪法文本主要规定了国家政治生活的应然状态,政治惯例主要描述了国家政治生活的实然状态。[5]可以毫不夸张地说,不成文宪法本质上就是惯例宪法。很显然,既名为‘宪法惯例,它所得以产生和存在的逻辑前提就是特定的--即它只能在一国宪法和宪政体制既定的前提下并依照宪法所限定的方向和范围才得以构成和存在。
对此,梁忠前先生早在1994年就已指出:政治惯例作用于人类生活的历史久远,可以上溯至政治社会史的源头……但是现代意义上的‘宪法只是近代人类政治史的产儿,这就历史地决定了宪法惯例与一般形式的政治惯例二者之间,既有逻辑上的一般关联,又有严格的区别。正如有学者所总结的那样,宪法惯例只能是指具有‘合宪法性的政治惯例。个人信息利用和人格权商品化的情况一样,其遭受侵害后同样可以据此获得财产损失赔偿。
这种私益始终附随于特定的民事主体,只要信息主体存在,那么其个人信息的相关权益就始终受到保护。在此情形下,民法学界对个人信息权是否是独立的民事权利,也尚未达成共识。例如,负责治安和安全的机构收集犯罪嫌疑人的DNA基因信息是以公共秩序、公共安全为目的。从比较法上来看,有抽象概念和具体列举两种不同模式,我们认为,应当尽可能地详细列举,以明确个人信息的范围。
在必须使用并征得权利人许可时,要尽量少使用。此外,个人信息在通常情况下是个人不愿意向他人或者社会公开的信息,它和个人私生活密切相关,是个人事务的组成部分,只要不涉及公共利益,个人信息的私密性应该被尊重和保护,即使有些个人信息已经被政府或者商业机构收集,也不意味着个人信息可以被任意公开。
[9]1从内容上看,隐私权制度的重心在于防范个人的私密信息不被披露,而并不在于保护这种私密信息的控制与利用,这就产生了个人信息权与个人隐私权的分离和独立。某些个人信息虽然不能直接地表明个人身份,但可以与其他信息相结合后确定主体的身份,也属于指向某一特定主体的信息,如手机号码、家庭住址、门牌号码、通信地址等。从一般人格权包含的内容来看,它既包含权利,又包含法益。隐私权虽也包括以个人信息形式存在的隐私,但其权利宗旨主要在于排斥他人对自身隐私的非法窃取、传播。
当然,也不排除这两种权利的保护对象之间存在一定的交叉,如随意传播个人病历资料,既侵犯个人隐私权,也侵犯了个人信息权。具体理由如下:第一,个人信息权以人格利益为保护对象,具有特定的权利内涵。笔者认为,个人信息权是一种独立的民事权利。为达到目的只需要使用权利人的非敏感个人信息,就不应该扩大信息收集和使用的范围。
正是因为个人信息权的民事权利性质,所以决定着其必须在未来民法典中作出规定。[11]在我国,也有人持这种见解。
例如,德国等国家都是通过制定统一的立法进行保护的。有些信息资料是可以公开的,而且是必须公开的。
但整体而言,个人信息概念远远超出了隐私信息的范围。)在这一背景下,将个人信息权理解为隐私权的一部分,是可以理解的。简言之,民事权利的核心是一种私益。[17]419个人信息权的内容包括了个人对信息如何收集、利用等知情权,如何自己利用或者授权他人利用的决定权,这些都是个人信息权的重要内容。其次,能给受害人提供直接和全面的法律救济。在人格权法中确认个人信息权,应当重点解决如下问题:第一,个人信息的规范模式。
这一界定显然是民法的任务。与此同理,仅仅通过行政管理或行政法的方式,也无法对个人信息进行充分的保护,也需民法保护予以协力。
个人信息权所指向的对个人信息的控制、支配,是传统隐私权所不能包含的。关键词: 个人信息权 信息隐私 个人信息自决权 人格权个人信息(personal information)是指与特定个人相关联的、反映个体特征的、具有可识别性的符号系统,包括个人身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息。
个人信息权的实质就是对个人信息的控制。再如,家庭住址在一定范围内也可能已经公开,不再属于隐私,但其仍然属于个人信息。
在信息社会(information society),个人信息成为一项重要的社会资源。这种控制表现在个人有权了解谁在搜集其信息资料,搜集了怎样的信息资料,搜集这些信息资料从事何种用途,所搜集的信息资料是否客观全面,个人对信息资料是否有自我利用或允许他人利用的权利等。该法以一般人格权为基础保护个人信息,以保护个人信息之上的人格权益为宗旨和目的,以信息主体的权利为核心,对个人信息的收集、处理和利用分为国家机关和非国家机关两种模式进行规范。面对刑法保护的上述欠缺,用民法确认个人信息权,并提供相应的保护措施,由侵害人承担民事责任,是十分必要的。
[5]90第二,个人信息权的客体具有丰富性,不宜为其他权利所概括,这也决定了应该将其作为独立的具体人格权。通常来说,隐私权更多的是一种不受他人侵害的消极防御权利,即权利人在受到侵害时可要求停止侵害或者排除妨碍,而个人信息权则包含要求更新、更正等救济方式。
该概念起源于德国,最初由德国学者Wilhelm Steinmüller和BerndLutterbeck在1971年提出,在1983年的一个判决中被联邦宪法法院正式采用。而在我国,由于宪法并没有可诉性,所以为了在私法关系中保护个人信息的相关权利,必须首先在民法中加以明确,此后,民事特别法中才能够给予补充规定,这样才能够为个人信息权提供全面的保护。
实践中,侵害个人信息权的现象时有发生,特别是在网络环境下,个人信息权的保护显得尤为必要。按照起草人的解释,人格尊严在理论上被称为一般人格权,是人格权利一般价值的集中体现,因此,它具有补充法律规定的具体人格权利立法不足的重要作用。
一方面,虽然个人信息在财产价值层面可能会有所差别,但从人格的层面看,其一律平等。[20]此外,对于儿童个人信息应当采取特殊的保护。第五,侵害个人信息权的责任。我们认为,无论是采用单独立法,还是在未来民法典中加以规定,前提是要准确界定个人信息权的法律性质,只有这样,才能给立法以明确的方向引导。
在欧洲,主要通过统一立法的形式,对于各个领域的个人信息收集、处理和利用作出统一的规定。隐私权的客体主要是一种私密性的信息,如个人身体状况、家庭状况、婚姻状况等,凡是个人不愿意公开披露且不涉及公共利益的部分都可以成为个人隐私。
《德国联邦个人资料保护法》是大陆法系个人信息保护立法的典型代表。[6]所谓的信息自决权(dasRechtaufinformationelleSelbstbestimmung),在德国法的语境中是指个人依照法律控制自己的个人信息并决定是否被收集和利用的权利[7]。
[4]尤其是在网络环境下,其财产价值更为突出。另一方面,将其确认为具体人格权,有利于对其采用具体人格权的保护方法,如果将个人信息权单纯作为一项财产权,当其受到侵害后,在损害赔偿的具体计算方式上势必会根据个人身份的差别而有所区别。